在商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟中，因引證商標(biāo)被駁回的案件較為常見，因商標(biāo)缺乏顯著性（以下簡(jiǎn)稱“缺顯”）被駁回的案件亦有一定比例。相較于存在引證商標(biāo)被駁回，缺顯被駁回的案件存在把控尺度抽象、出現(xiàn)比例較低等因素，更加難以把握，難以決策。

     之所以禁止將缺顯標(biāo)志注冊(cè)為商標(biāo)，一方面源于顯著性考慮，即消費(fèi)者通常不會(huì)將其作為商標(biāo)識(shí)別，無(wú)法發(fā)揮商標(biāo)所應(yīng)具有的區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的功能；另一方面是基于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的考慮，即如果允許特定主體將其注冊(cè)為商標(biāo)，會(huì)妨礙其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)使用，侵蝕公共利益。

面對(duì)因缺顯被駁回的商標(biāo)，企業(yè)做出決策前，通常將面對(duì)如下三個(gè)問(wèn)題：

問(wèn)題一：如何判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否缺顯？

     《商標(biāo)法》第十一條******款規(guī)定了三種缺顯情形：

     （一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的

     對(duì)于因此情形被駁回的案件，在訴訟中，商標(biāo)行政機(jī)關(guān)需舉證證明訴爭(zhēng)商標(biāo)為“本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)”，否則將承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

     如(2019)京73行初9503號(hào)行政判決書中，法院認(rèn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)為文字商標(biāo)“A110”，由字母“A”和數(shù)字“110”組成······被告并未提交證據(jù)證明“A110”使用在“車輛，跑車，陸用運(yùn)載裝置”等商品上易使人理解為標(biāo)志某種產(chǎn)品型號(hào)的代碼，被告認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)“A110”缺乏顯著特征的理由并不充分。因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)并未違反商標(biāo)法第十一條規(guī)定的情形，可以作為商標(biāo)予以注冊(cè)。

     （二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的

     對(duì)于因此情形被駁回的案件，需要區(qū)分訴爭(zhēng)商標(biāo)為直接描述性標(biāo)志還是需要經(jīng)過(guò)一定程度的演繹、解釋、說(shuō)明或想象才能將該標(biāo)志與商品或服務(wù)的特點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的暗示性標(biāo)志。如為直接描述性標(biāo)志，則不具有顯著性；如為暗示性標(biāo)志，則具有顯著性。

     如(2020)京行終748號(hào)行政判決書中，法院認(rèn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志由漢字“鎖鮮”、拼音“SUOXIAN”構(gòu)成?！版i鮮”一詞并非中文固有詞匯，意指“鎖住新鮮”，該詞使用在家禽(非活)、板鴨、肉等復(fù)審商品上，是對(duì)上述商品具有較高保鮮品質(zhì)這一食品質(zhì)量狀況的期許。家禽(非活)、板鴨、肉等商品的質(zhì)量等特點(diǎn)與“鎖鮮”并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，相關(guān)公眾在看到“鎖鮮”一詞時(shí)，需要經(jīng)過(guò)一定程度的演繹、想象才能將“鎖鮮”與消費(fèi)者對(duì)肉、死家禽、板鴨等商品具有較高保鮮品質(zhì)這一選購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)應(yīng)。因此，“鎖鮮”并非是對(duì)上述商品的質(zhì)量或其他特點(diǎn)的直接描述，能夠起到指明商品來(lái)源的作用，并未違反商標(biāo)法第十一條******款第二項(xiàng)的規(guī)定。

     （三）其他缺乏顯著特征的

     對(duì)于因此情形被駁回的案件，在訴訟中，一般需要商標(biāo)行政機(jī)關(guān)明確說(shuō)明或提供證據(jù)證明缺顯的原因。

     如(2018)京73行初11909號(hào)判決書中，法院認(rèn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)為英文商標(biāo)“SPIELER”······即便“SPIELER”一詞可翻譯為“商業(yè)宣傳員”等含義，被告亦未向本院提交任何證據(jù)證明，將具有“商業(yè)宣傳員”等含義的標(biāo)志使用在訴爭(zhēng)商標(biāo)指定的第18類和第28類商品上屬于不具備表示商品來(lái)源作用的標(biāo)志。因此，被告關(guān)于訴爭(zhēng)商標(biāo)已構(gòu)成2014年商標(biāo)法第十一條******款第(三)項(xiàng)規(guī)定之情形的認(rèn)定有誤，本院予以糾正。

     綜上，如訴爭(zhēng)商標(biāo)因缺顯被駁回，建議企業(yè)判斷其是否僅為本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或?yàn)槠渌狈︼@著特征的商標(biāo)，如企業(yè)認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)具有顯著性，建議積極通過(guò)后續(xù)程序爭(zhēng)取。

     問(wèn)題二：如商標(biāo)確實(shí)缺顯，可以通過(guò)提供使用證據(jù)克服嗎？

     《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定，前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可作為商標(biāo)注冊(cè)。因此，對(duì)于確實(shí)缺顯的訴爭(zhēng)商標(biāo)，可通過(guò)提供大量宣傳推廣和實(shí)際使用證據(jù)克服，但法院對(duì)提供的使用證據(jù)的要求及程度極高，基本等同于對(duì)馳名商標(biāo)的要求。

     如(2015)京知行初字第5299號(hào)行政判決書中，法院認(rèn)為：商標(biāo)一旦獲準(zhǔn)注冊(cè)，其商標(biāo)專用權(quán)及商標(biāo)禁用權(quán)的范圍即及于全國(guó)。因此，不具備顯著特征的標(biāo)志只有經(jīng)過(guò)使用已為相關(guān)公眾廣為知曉，從而具備區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源功能時(shí)，法院方可認(rèn)定該特定標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用具備了顯著特征。而“為相關(guān)公眾廣為知曉”的判斷應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)法關(guān)于構(gòu)成“馳名商標(biāo)”的標(biāo)準(zhǔn)相一致。

     在第36類金融服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)的“滬深300指數(shù)”商標(biāo)（案號(hào)：(2015)京知行初字第6012號(hào)）、在第16類紙類商品上申請(qǐng)注冊(cè)的“  ”商標(biāo)（案號(hào)：(2018)京73行初12113號(hào)）、在第29類乳制品上申請(qǐng)注冊(cè)的"輕生活一身輕"商標(biāo)（案號(hào)：(2018)京73行初12508號(hào)）等多件商標(biāo)，均因訴爭(zhēng)商標(biāo)本身缺顯，但申請(qǐng)人提供了長(zhǎng)時(shí)間、大規(guī)模、數(shù)量眾多的宣傳推廣及實(shí)際使用的有效證據(jù)后獲準(zhǔn)注冊(cè)。

     但是，筆者認(rèn)為，并非所有缺顯商標(biāo)均可通過(guò)使用獲得顯著性并進(jìn)而注冊(cè)。如近期熱議的帶貨王李佳琦的“買它買它”是否可以注冊(cè)為聲音商標(biāo)問(wèn)題。對(duì)此，筆者認(rèn)為，該案與騰訊的“滴滴滴”聲音商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期大量使用獲得顯著性并最終獲得注冊(cè)并不相同，不能因?yàn)殚L(zhǎng)期大量使用而獲得注冊(cè)。主要原因是，雖然李佳琦獨(dú)特的聲音以及其帶貨節(jié)目廣為人知，可在相關(guān)消費(fèi)者中建立一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。但是“買它買它”屬于幾乎所有商品或服務(wù)的推銷者均可能使用的詞匯，若允許其注冊(cè)，則毫無(wú)疑問(wèn)限制其他推銷者的正當(dāng)使用，侵蝕公共利益。

     問(wèn)題三：如商標(biāo)在部分商品或服務(wù)上缺顯，導(dǎo)致申請(qǐng)的全部商品或服務(wù)都被駁回，合理嗎？

     在實(shí)務(wù)中，常遇到訴爭(zhēng)商標(biāo)在不同類似群組的商品或服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)，但因在某個(gè)商品項(xiàng)上缺顯，導(dǎo)致申請(qǐng)全部商品被駁回。

     對(duì)此，筆者認(rèn)為，需要分析訴爭(zhēng)商標(biāo)本身是否缺顯，即是否訴爭(zhēng)商標(biāo)在各個(gè)商品或服務(wù)項(xiàng)上均缺顯；如僅在部分商品或服務(wù)項(xiàng)上缺顯，但在其他商品或服務(wù)項(xiàng)上具有顯著性，建議積極通過(guò)后續(xù)程序進(jìn)行爭(zhēng)取。

     (2018)京73行初5228號(hào)及(2018)京73行初5229號(hào)兩案申請(qǐng)商標(biāo)均為“租銷寶”，法院認(rèn)為，“租銷寶”中的“租銷”為租賃、銷售的含義，整體易被理解為一種與租銷有關(guān)的服務(wù)工具，因此，該商標(biāo)在第35類的“為他人推銷”等服務(wù)及第36類的“金融服務(wù)；商品房銷售”等服務(wù)上均不具有顯著性。即訴爭(zhēng)商標(biāo)本身缺顯，因此，在各個(gè)類別或類似群組申請(qǐng)注冊(cè)均被駁回。

     (2019)京73行初3919號(hào)行政判決書中，法院認(rèn)為：訴爭(zhēng)商標(biāo)“大肥旺”并未形成對(duì)"除殺真菌劑、除草劑、殺蟲劑、殺寄生蟲劑外的農(nóng)業(yè)化學(xué)品"等0105群組商品特點(diǎn)的直接描述，而僅僅屬于具有一定暗示性含義的標(biāo)志，訴爭(zhēng)商標(biāo)具有顯著性。因此，被告認(rèn)定訴爭(zhēng)商標(biāo)違反了商標(biāo)法第十一條******款第(二)項(xiàng)之規(guī)定認(rèn)定錯(cuò)誤，本院依法予以糾正。但已形成對(duì)“植物用微量元素制劑；氮肥；肥料；腐殖土；鹽類(肥料)；混合肥料；化學(xué)肥料；植物肥料；動(dòng)物肥料”等0109群組肥料商品特點(diǎn)的直接描述，訴爭(zhēng)商標(biāo)在0109商品類別上不再具有顯著性。即訴爭(zhēng)商標(biāo)僅在部分商品項(xiàng)上缺顯，但在另一部分商品項(xiàng)上具有顯著性。

     商標(biāo)顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定抽象性、復(fù)雜性，建議企業(yè)在選擇商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，盡量選擇具有顯著性商標(biāo)；如被駁回，在確認(rèn)商標(biāo)具有顯著性情況下，建議積極通過(guò)后續(xù)程序爭(zhēng)??；若商標(biāo)確實(shí)缺顯，但企業(yè)能夠提供大量宣傳推廣和實(shí)際使用證據(jù)，建議可以通過(guò)提供使用證據(jù)嘗試克服和進(jìn)行爭(zhēng)取。